La garantie des pertes d'exploitation "sans dommage"

Les pertes d’exploitation qui surviennent en l’absence de toute atteinte aux biens assurés. Classiquement, les polices d’assurance de dommages aux biens garantissent les pertes d’exploitation lorsque celles-ci sont la conséquence d’un dommage matériel

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Suite aux nombreuses polémiques qui ont alimenté les médias durant le confinement, Claire Roussel-Zizine, responsable juridique à l’Auxiliaire, vient apporter son éclairage avisé sur le délicat sujet des pertes d’exploitation « sans dommage ». 

  • Dès le début de la crise sanitaire, la presse a souvent évoqué les pertes d’exploitation « sans dommage ». De quoi s’agit-il exactement ?

Il s’agit des pertes d’exploitation qui surviennent en l’absence de toute atteinte aux biens assurés. Il faudrait plutôt parler, pour être précis, de pertes d’exploitation « sans dommage matériel garanti ». Classiquement, les polices d’assurance de dommages aux biens garantissent les pertes d’exploitation lorsque celles-ci sont la conséquence d’un dommage matériel subis par les biens assurés, causé par un évènement visé au contrat (l’incendie, la foudre, l’explosion, le dégât d’eau, parfois le bris de machines, cela dépend des polices).

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Appelons cela la garantie des pertes d’exploitation « suite à dommage matériel garanti ». Mais une entreprise peut subir des pertes d’exploitation dans d’autres circonstances et en l’absence de toute atteinte à ses propres biens : en cas de défaillance de l’un de ses sous-traitants, par exemple, ou en cas de carence d’un fournisseur d’énergie, ou lorsque l’accès à ses locaux devient impossible du fait d’un évènement (naturel ou non) survenu dans le voisinage, ou encore en cas de fermeture imposée par l’autorité compétente, ou bien, comme pendant la crise sanitaire que nous avons traversée, en raison du confinement imposé par les pouvoirs publics. Voilà les pertes d’exploitation « sans dommage » : l’entreprise ne subit aucun dommage matériel, mais elle ne peut plus travailler.

  • Mais ces pertes sans dommage, sont-elles garanties ?

Avec ou sans dommage, les pertes d’exploitation seront couvertes… si la garantie a été souscrite, et aux conditions prévues au contrat ! N’oublions pas que l’obligation de garantie de l’assureur ne peut découler que des clauses du contrat le liant à son assuré.

Si la garantie des pertes d’exploitation « suite à dommage matériel garanti » est une garantie souscrite en France par une entreprise sur deux (1), la garantie des pertes d’exploitation « sans dommage » est une option rarement proposée.

Comme les textes de garantie varient d’un assureur à l’autre et d’un courtier à l’autre, seule une lecture attentive de chaque police permet de savoir si la garantie des pertes d’exploitation « sans dommage » est acquise, et surtout à quelles conditions elle est acquise.

  • Quelle est la pratique du marché ?

Quelques rares contrats accordent la garantie des pertes d’exploitation quelle qu’en soit la cause. D’autres, peu nombreux également, garantissent les pertes d’exploitation suite à fermeture administrative ou judiciaire. Parmi ceux-ci, certains exigent cependant la survenance d’une cause particulière comme un meurtre, un suicide, une intoxication alimentaire, ou un évènement catastrophique survenu dans le voisinage.

Enfin, certaines polices qui accordent la garantie en cas de fermeture imposée par les pouvoirs publics excluent le cas de la pandémie. Rappelons que sauf obligation légale d’assurance, l’assureur reste libre d’écarter, par une clause d’exclusion formelle et limitée, un risque qu’il estime dangereux d’assumer.

Au final, seules 2,6% des polices Incendie et pertes d’exploitation souscrites en France couvrent les pertes d’exploitation subies du fait de l’épidémie Covid-19 (2).

  • Mais ce risque est-il vraiment assurable ?

La mutualisation du risque fondée sur la loi des grands nombres est au cœur de l’opération d’assurance, mais elle est indifférente à la qualification de la garantie d’assurance : un risque est juridiquement assurable, à défaut de dispositions légales contraires, même en l’absence de mutualisation. C’est d’ailleurs le cas des 2,6% évoqués plus haut !
Un risque aussi transversal que le risque pandémique peut devenir économiquement assurable si la garantie de l’État vient compléter les capacités des assureurs et réassureurs privés : les garanties obligatoires des catastrophes naturelles, des tempêtes, ouragans et cyclones, des attentats et actes de terrorisme et des catastrophes technologiques en sont des illustrations.

  • Le marché est globalement hostile à la garantie des pertes financières en cas d’épidémie. Faut-il alors envisager la création d’un nouveau régime ?

Oui, et c’était la feuille de route du groupe de travail créé en avril dernier par le ministère de l’Économie. Ce groupe, qui réunissait des parlementaires, la Direction générale du Trésor, des représentants des entreprises (3) et des représentants de la profession de l’assurance (4), a remis son rapport le 16 juillet dernier, et le ministre de l’Économie a immédiatement lancé une consultation publique afin de recueillir l'avis des entreprises et de leurs fédérations sur le futur régime (5).

Le groupe de travail a fait le choix d’une compensation forfaitaire (et non indemnitaire) basée sur la perte de marge brute, mais aucun consensus ne s’est vraiment dégagé sur les bases mêmes du nouveau régime qui laisse des questions en suspens :

  1. Son champ d’application : faut-il inclure dans le nouveau dispositif les catastrophes naturelles ainsi que les émeutes et mouvements sociaux ?
  2. Son support : s’agira-t-il d’une extension du contrat d’assurance de dommages aux biens ou seulement de la garantie des pertes d’exploitation ?
  3. Le partage du risque : faut-il faire intervenir les assureurs, puis les réassureurs privés et enfin l’État via la Caisse centrale de réassurance  (CCR), ou faut-il partager la charge entre les assureurs et l’État dès le premier euro via un traité avec la CCR ?
  • À ce jour, quels sont donc les scénarios proposés ?

Le groupe a présenté quatre options :

  1. Un régime obligatoire couvrant le seul risque de pandémie (ou de crise sanitaire grave), associé au contrat d’assurance de dommages aux biens, et avec l’intervention des assureurs, des réassureurs privés et de l’État via la CCR ;
  2. Un régime obligatoire couvrant une liste limitée de périls (pandémie et émeutes), associé à la garantie des pertes d’exploitation, et avec l’intervention des assureurs, des réassureurs privés et de l’État via la CCR ;
  3. Un régime obligatoire déclenché par décision interministérielle pour couvrir les périls systémiques non définis, associé à la garantie des pertes d’exploitation et dans lequel interviendraient les assureurs et la CCR, sans les réassureurs privés ;
  4. Une solution non-assurantielle reposant sur la résilience des entreprises via l’auto-assurance et la mise en réserves qui pourrait être aidée par des incitations fiscales et des placements dédiés.
  • En conclusion, que doit-on retenir ?

Aujourd’hui, moins de 3% des polices d’assurance de dommages aux biens souscrites par les entreprises françaises garantissent les pertes d’exploitation causées par le confinement et surtout par la fermeture administrative imposée pendant la crise sanitaire.

Il s’agit des rares contrats qui garantissent les pertes d’exploitation quelle qu’en soit la cause ou qui accordent une garantie des pertes d’exploitation en cas de fermeture administrative et qui ne comportent aucune exclusion du risque pandémique.

Nous attendons maintenant le projet de couverture assurantielle des évènements exceptionnels que le gouvernement présentera au vu du résultat de la consultation publique lancée le 16 juillet dernier.

(1) ACPR, communiqué de presse de 23 juin 2020
(2) ACPR, communiqué de presse du 23 juin 2020
(3) La CPME, le MEDEF et l’AMRAE
(4) La Fédération française de l’assurance, le syndicat du courtage Planète CSCA, la Fédération des syndicats d'agents généraux, l’Association des professionnels de la réassurance en France, la Caisse centrale de réassurance et l’Institut des actuaires
(5) Rapport publié le 16 juillet 2020 sur le site de la direction générale du Trésor

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